Когда украинец может получить убежище в Германии после § 24

Слово «убежище» в разговорной речи означает всё сразу: и статус беженца, и защиту от войны, и просто возможность остаться. В немецком праве это четыре разные вещи с разными основаниями, разными доказательствами, разным объёмом прав и разной длительностью.

Пока эти четыре вещи в голове не разделены, любой разговор о перспективах бессмысленен. Поэтому начнём с разделения, а потом пойдём вглубь — до практики Суда ЕС и Федерального административного суда.

Предупреждаем сразу: это самая тяжёлая статья цикла. Здесь много номеров параграфов, и по-другому не получится — предмет такой.

Четыре разных статуса

Сведём в таблицу, потому что так нагляднее.

Главное отличие первой строки от остальных трёх видно сразу: временная защита не требует доказывать ничего о себе лично. В остальных трёх случаях доказывать придётся, и доказывать конкретно. Иерархия проверки в BAMF идёт сверху вниз: сначала статус беженца, при отказе — субсидиарная защита, при отказе — запреты высылки. Отказ по одному основанию не означает отказа по всем.

Временная защита: что это не даёт

Коротко повторим то, что подробно разобрано в статье «Могут ли украинских мужчин выдворить из Германии после окончания § 24».

§ 24 AufenthG даёт вид на жительство на срок, определённый решением Совета ЕС. Сейчас — до 4 марта 2028 года. Индивидуального решения по вашему делу не существует, поэтому нечего и отменять; заканчивается общий режим.

• Временная защита не признаёт вас беженцем и не порождает прав по Женевской конвенции
• Она не ведёт напрямую к бессрочному статусу по льготной норме § 26 абз. 3 AufenthG — та рассчитана на § 25 абз. 1 и 2, то есть на признанных беженцев и лиц с субсидиарной защитой; обладателю § 24 доступен § 26 абз. 4, по усмотрению ведомства и с условиями § 9
• Она не решает вопрос о том, что произойдёт при возвращении

Зато она даёт то, чего не даёт процедура убежища: немедленный доступ к рынку труда, свободу от Anhörung, отсутствие риска отказа. Это существенный набор, и им не стоит разбрасываться.

Статус беженца: § 3 AsylG и Женевская конвенция

Основа — Конвенция о статусе беженцев, подписанная в Женеве 28 июля 1951 года, и Нью-Йоркский протокол 1967 года, снявший исходные временны́е и географические ограничения.

Статья 1A(2) Конвенции определяет беженца как лицо, которое в силу обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, принадлежности к определённой социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может или не желает пользоваться защитой этой страны. § 3 абз. 1 AsylG воспроизводит это определение в немецком праве почти дословно.

Разберём конструкцию по элементам, потому что каждый из них — самостоятельное условие, и достаточно провалить одно.

• Обоснованные опасения — не абстрактный страх, а разумная вероятность преследования при возвращении. Стандарт: beachtliche Wahrscheinlichkeit, существенная вероятность
• Преследование — не любые неприятности, а действия определённой тяжести
• Один из пяти признаков: раса, религия, гражданство, принадлежность к определённой социальной группе, политические убеждения. Это закрытый перечень, война сама по себе в него не входит
• Связь между преследованием и признаком (§ 3a абз. 3 AsylG): нужно доказать, что преследуют именно из-за него. Это узкое место большинства дел
• Отсутствие защиты своего государства: оно не может или не хочет защитить

§ 3 абз. 2 AsylG содержит основания исключения: тяжкие неполитические преступления, преступления против мира, военные преступления, преступления против человечности, действия против целей и принципов ООН. Кто под них подпадает, статуса не получает ни при каких обстоятельствах.

Что считается преследованием

Немецкий закон детализирует это в четырёх параграфах.

§ 3a AsylG — действия преследования. Абзац 1: действия должны быть настолько серьёзными по своей природе или повторяемости, что представляют собой тяжёлое нарушение основных прав человека, либо являться кумуляцией мер, сопоставимой по тяжести. Абзац 2 перечисляет примеры: физическое или психическое насилие; дискриминационные правовые, административные, полицейские или судебные меры; непропорциональное или дискриминационное преследование или наказание; отказ в судебной защите; и — пункт 5 — преследование или наказание за отказ от военной службы в конфликте, если служба включала бы совершение преступлений, подпадающих под основания исключения по § 3 абз. 2.

Запомните этот пункт 5. Он центральный для темы отказников.

§ 3b AsylG — признаки преследования. Важно: понятие политических убеждений включает мнения, убеждения и взгляды независимо от того, действовало ли лицо в соответствии с ними. Достаточно, чтобы субъект преследования приписал вам признак.

§ 3c AsylG — субъекты преследования: государство, партии или организации, контролирующие территорию, а также негосударственные акторы, если государство не может или не хочет предоставить защиту. § 3d — субъекты защиты, § 3e — внутренняя альтернатива защиты.

Субсидиарная защита: § 4 AsylG

Это то, что обычно оказывается релевантнее для людей, бегущих от войны.

§ 4 абз. 1 AsylG: право на субсидиарную защиту имеет иностранец, который привёл весомые основания полагать, что ему в стране происхождения угрожает серьёзный вред. Серьёзным вредом считается смертная казнь или её исполнение; пытки либо бесчеловечное или унижающее достоинство обращение или наказание; серьёзная индивидуальная угроза жизни или физической неприкосновенности гражданского лица вследствие произвольного насилия в рамках международного или внутреннего вооружённого конфликта.

Третий пункт — тот самый «военный». И вокруг него выстроена важная европейская практика.

Дело Elgafaji (C-465/07, решение от 17 февраля 2009 года): угроза должна быть индивидуальной, но при этом в исключительных ситуациях степень произвольного насилия может достигать такого уровня, что само присутствие лица на территории создаёт реальный риск. Чем выше общий уровень насилия, тем меньше индивидуальных факторов нужно доказать. В доктрине это называют скользящей шкалой.

Дело CF и DN против Германии (C-901/19, решение от 10 июня 2021 года): нельзя сводить оценку к чисто количественному критерию, например к соотношению числа жертв и населения региона. Требуется всесторонний учёт всех обстоятельств конкретного дела, включая интенсивность боёв, географию, применяемые методы ведения войны, состояние инфраструктуры.

Для украинского контекста это означает вот что: оценка ведётся по региону, а не по стране. Ситуация в прифронтовом регионе и в западной области оцениваются по-разному, и это не произвол ведомства, а логика нормы.

Запреты высылки: § 60 абз. 5 и 7 AufenthG

Третий уровень. Он не даёт статуса защиты в смысле AsylG, но запрещает высылку.

§ 60 абз. 5 AufenthG: высылка недопустима, если из применения Европейской конвенции о защите прав человека следует, что она недопустима. Ключевая — статья 3 ЕКПЧ: запрет пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения. Практика ЕСПЧ распространяет её на ситуации крайней материальной нужды: если возвращение обрекает человека на условия, несовместимые с человеческим достоинством, высылка запрещена.

§ 60 абз. 7 AufenthG: запрет при существенной конкретной опасности для жизни, здоровья или свободы. Классика — тяжёлое заболевание, лечение которого в стране назначения недоступно или фактически недостижимо для данного человека. Закон формулирует высокий порог, и требования к медицинским документам жёсткие: справка «пациент нуждается в лечении» тут не работает, нужны подробные заключения.

При признании запрета высылки выдаётся вид на жительство по § 25 абз. 3 AufenthG. Если он по каким-то причинам не выдаётся — Duldung.

Non-refoulement: почему это работает всегда

Принцип невысылки — самая устойчивая конструкция во всём этом здании, потому что он закреплён сразу в нескольких источниках, и как минимум один из них не допускает исключений вообще.

• Статья 33 Женевской конвенции: государства не высылают и не возвращают беженцев на границы территорий, где их жизни или свободе угрожает опасность по конвенционным признакам. Абзац 2 предусматривает исключения — угроза безопасности страны, осуждение за особо тяжкое преступление
• Статья 3 ЕКПЧ: исключений нет никаких. ЕСПЧ последовательно, начиная с дела Soering (1989) и далее в Chahal v. UK (1996) и Saadi v. Italy (2008), подтверждал абсолютность запрета
• Статья 19 абз. 2 Хартии основных прав ЕС: никто не может быть выслан, выдворен или экстрадирован в государство, где существует серьёзный риск смертной казни, пыток или иного бесчеловечного обращения
• Статья 3 Конвенции ООН против пыток

В немецком праве всё это включается через § 60 абз. 5 AufenthG и через § 4 AsylG. Практический смысл: даже человек, которому отказано во всех статусах, не может быть выслан туда, где ему угрожает обращение по статье 3 ЕКПЧ. Проверка этого — обязательная часть процедуры, а не любезность.

Внутренняя альтернатива защиты: § 3e AsylG

Норма, о которой мало говорят, а она в украинских делах может оказаться решающей.

§ 3e AsylG и § 4 абз. 3 в отношении субсидиарной защиты: статус не предоставляется, если в части страны происхождения у лица нет обоснованных опасений преследования либо есть доступ к защите, и оно может безопасно и легально туда попасть, быть туда допущено и от него разумно ожидать, что оно там поселится.

Применительно к Украине ведомство может рассуждать так: опасность существует в прифронтовых областях, но западные области относительно спокойны, следовательно, есть внутренняя альтернатива. Возражения, которые здесь работают:

• «Разумно ожидать поселения» — не то же самое, что «технически возможно доехать»; учитываются жильё, средства к существованию, доступ к медицинской помощи, наличие связей
• Ракетные удары по всей территории страны ставят под вопрос само наличие безопасной части
• Если источник опасности — государство, например в делах о мобилизации, внутренняя альтернатива логически исключена: государственный аппарат действует на всей территории

Последний пункт важен и часто решает дело. От органа, действующего в масштабах всей страны, внутри страны не спрячешься.

Мобилизация и отказ от военной службы

Начнём с того, что нужно принять как отправную точку: сама по себе воинская обязанность преследованием не является. Это признано и в международном праве беженцев, и в практике ЕСПЧ, и в немецкой судебной практике. Государство вправе иметь армию, вправе призывать граждан и вправе устанавливать наказание за уклонение. Приговор за уклонение сам по себе — не преследование.

Защита возникает не из факта призыва, а из дополнительных обстоятельств. Их несколько, и они разной силы.

• § 3a абз. 2 № 5 AsylG: наказание за отказ от службы является действием преследования, если служба включала бы участие в преступлениях, подпадающих под § 3 абз. 2 AsylG. Это требует связи между конкретной службой и противоправными действиями; абстрактной ссылки на характер конфликта недостаточно
• Непропорциональность или дискриминационность наказания (§ 3a абз. 2 № 2 и 3): если наказание несоразмерно, применяется избирательно по признаку этнической принадлежности, языка, региона или политической позиции, либо условия содержания достигают порога статьи 3 ЕКПЧ
• Приписанные политические убеждения (§ 3b абз. 2): если государство расценивает отказ как политическую оппозицию и преследует именно за это
• Отсутствие реальной возможности альтернативной службы: институт в украинском законодательстве есть, но по имеющимся сообщениям в условиях военного положения его практическое применение для мобилизуемых крайне ограничено
• Индивидуальные обстоятельства: состояние здоровья, единственный кормилец, опекунство над инвалидом, конкретные угрозы в адрес заявителя

Отметим отдельно: строить дело исключительно на статье 4 Основного закона Германии не следует. Свобода совести — содержательный фон, а не правовое основание для статуса. Почему это так, подробно разобрано в статье «Что на самом деле гарантирует статья 4 Основного закона Германии».

Практика Суда ЕС: Shepherd и EZ

Два решения, которые нужно знать всякому, кто занимается этой темой всерьёз.

Shepherd (C-472/13, решение от 26 февраля 2015 года). Андре Шепард — американский военнослужащий, дезертировавший в Германии, чтобы не возвращаться в Ирак. Суд ЕС дал развёрнутое толкование нормы об отказе от военной службы. Основные выводы: норма охватывает весь военный персонал, включая логистику и обеспечение, а не только тех, кто непосредственно участвует в боевых действиях; требуется разумная вероятность того, что лицо само оказалось бы вовлечено прямо или косвенно в совершение соответствующих преступлений; учитывается, исчерпал ли заявитель имеющиеся законные процедуры отказа. Решение довольно требовательное к заявителю: не «в этой войне бывают преступления», а «я с разумной вероятностью оказался бы к ним причастен».

EZ против Германии (C-238/19, решение от 19 ноября 2020 года). Сириец, покинувший страну, чтобы избежать призыва. Ключевые положения: в условиях гражданской войны в Сирии, где отказ от службы законными способами невозможен, существует сильная презумпция, что отказ связан с одним из оснований преследования. Формализованный отказ не требуется там, где право страны происхождения вообще не предусматривает возможности отказа. Сам факт уклонения может быть достаточен для того, чтобы государство приписало лицу оппозиционные убеждения.

Это решение цитируют чаще всего — и чаще всего с искажением.

Как это уточнил BVerwG

Федеральный административный суд Германии вынес 19 января 2023 года несколько решений, в частности 1 C 53.21 и 1 C 22.21, которые расставили акценты.

Суд признал: сильная презумпция из дела EZ действительно существует. Но она не освобождает от индивидуальной проверки и действует внутри общего стандарта судебного убеждения по § 108 VwGO, а не ниже его. Суд отклонил подход нижестоящей инстанции, при котором статус признавался на диффузной фактической основе, недостаточной для полного судебного убеждения. Требуется исследование всех значимых обстоятельств: личной ситуации заявителя, политического, правового и судебного контекста страны происхождения, правдоподобности связи между действием преследования и его основанием.

Практический перевод: цитата из EZ сама по себе дело не выигрывает. Она задаёт рамку рассуждения, внутри которой нужно выстроить конкретные факты о конкретном человеке. И ещё одно: Shepherd и EZ — дела о других конфликтах. Перенос выводов на украинский контекст не автоматический. Украина — государство, ведущее оборонительную войну на своей территории, что фактически отличает ситуацию от сирийской. Как это соотношение оценивают немецкие суды применительно к украинским заявителям — вопрос формирующейся практики.

Индивидуальное рассмотрение на практике

Заявление подаётся лично в отделении BAMF. Выдаётся Aufenthaltsgestattung — разрешение на пребывание на время процедуры, не вид на жительство. Действует распределение по земле и, как правило, обязанность проживания в определённом месте.

Центральный элемент — Anhörung, личное слушание по § 25 AsylG. Обычно несколько часов, с переводчиком, под протокол. Именно здесь дело выигрывается или проигрывается. Оценивается правдоподобность рассказа (связность, детальность, отсутствие противоречий), личная достоверность и соответствие рассказа информации о стране происхождения.

Что стоит учесть, идя на Anhörung:

• Готовьте документы заранее — повестки, медицинские заключения, переписку, свидетельства; собранное после отказа ценится ниже
• Переводы официальных документов должны быть выполнены присяжным переводчиком; ведомство вправе не принять любительский перевод, и это регулярно становится причиной задержек
• Проверяйте протокол: вам обязаны его зачитать в обратном переводе, и это не формальность — расхождения потом трактуются против вас
• Не преувеличивайте. Одно уличённое преувеличение обрушивает достоверность всего рассказа, включая правдивые части

Решение BAMF обжалуется в административный суд. Сроки короткие — от одной до двух недель в зависимости от вида решения, и они пресекательные. Пропуск срока обжалования, как правило, необратим.

Механика подачи и подводные камни

Здесь несколько технических вещей, которые стоят дороже, чем кажутся.

§ 32a AsylG — покой процедуры. Пока предоставлена временная защита по § 24, процедура убежища покоится. Абзац 2: заявление считается отозванным, если в течение месяца после окончания срока действия вида на жительство лицо не сообщит в BAMF о желании продолжить процедуру. Месяц — это очень мало. Отметьте себе эту дату отдельно.

§ 10 AufenthG — блокирующее действие. Во время процедуры убежища вид на жительство, как правило, может быть выдан только при наличии правового притязания либо с согласия высшей земельной инстанции. После отказа с оценкой «явно необоснованно» действуют более жёсткие ограничения на выдачу титула до выезда.

Отсюда следует вывод, который мы считаем практически самым важным во всей статье: подача заявления об убежище может закрыть или осложнить переход на трудовой или семейный вид на жительство. Человек, который «на всякий случай» подаёт на убежище, имея при этом реальные шансы на § 18a или § 18b, может обнаружить, что усложнил себе более надёжный путь. Поэтому последовательность действий такая: сначала оценить, есть ли доступный титул по AufenthG, и только если его нет, а индивидуальные основания есть, идти в процедуру убежища. Желательно с адвокатом и заранее, а не в последний месяц.

Спорные вопросы

Места, где устоявшейся практики нет.

• Переносимость презумпции EZ на Украину. Контексты конфликтов различаются существенно, и устоявшейся практики немецких судов по украинским делам об уклонении назвать нельзя.
• Внутренняя альтернатива в западных областях Украины. Ведомство ссылается на неё регулярно; контраргументы существуют, но исход зависит от конкретного дела и от суда.
• Оценка условий содержания в украинских местах лишения свободы применительно к статье 3 ЕКПЧ — предмет доказывания в каждом деле, а не установленный факт.
• Как будет применяться § 32a AsylG, если временная защита будет прекращена массово. Особенно неясно, как ведомства обеспечат соблюдение месячного срока для миллионов людей одновременно.
• Статистика по украинским заявителям нерепрезентативна: большинство украинцев в Германии в процедуру убежища вообще не идут, находясь в режиме § 24. Актуальные данные публикует BAMF в ежемесячных и годовых отчётах.

Источники

Материал опирается на действующие тексты и опубликованные решения судов:

Asylgesetz, в частности § 3 AsylG, § 3a AsylG, § 4 AsylG, а также §§ 3b, 3c, 3d, 3e, 25 и 32a AsylG; § 60 AufenthG и §§ 10, 25, 26, 60a, 81 Aufenthaltsgesetz; Конвенция о статусе беженцев 1951 года и Протокол 1967 года; Европейская конвенция о защите прав человека; Хартия основных прав ЕС; директива 2011/95/EU; решения Суда ЕС Elgafaji (C-465/07), Shepherd (C-472/13), EZ против Германии (C-238/19) и CF и DN (C-901/19); решения BVerwG от 19 января 2023 года — 1 C 53.21 и 1 C 22.21; решения ЕСПЧ Soering (1989), Chahal (1996), Saadi (2008), Bayatyan (2011); статистика BAMF; база судебных решений asyl.net.

Часто задаваемые вопросы