Коли українець може отримати притулок у Німеччині після § 24

Слово «притулок» у розмовній мові означає все одразу: і статус біженця, і захист від війни, і просто можливість залишитися. У німецькому праві це чотири різні речі з різними підставами, різними доказами, різним обсягом прав і різною тривалістю.

Поки ці чотири речі в голові не розділені, будь-яка розмова про перспективи безглузда. Тож почнімо з розділення, а потім підемо вглиб — до практики Суду ЄС і Федерального адміністративного суду.

Попереджаємо одразу: це найважча стаття циклу. Тут багато номерів параграфів, і інакше не вийде — предмет такий.

Чотири різні статуси

Зведімо в таблицю, бо так наочніше.

Головна відмінність першого рядка від решти трьох видно одразу: тимчасовий захист не потребує доводити нічого про себе особисто. У решті трьох випадків доводити доведеться, і доводити конкретно. Ієрархія перевірки в BAMF іде згори вниз: спершу статус біженця, за відмови — субсидіарний захист, за відмови — заборони вислання. Відмова за однією підставою не означає відмови за всіма.

Тимчасовий захист: чого він не дає

Коротко повторимо те, що докладно розібрано у статті «Чи можуть українських чоловіків видворити з Німеччини після завершення § 24».

§ 24 AufenthG дає дозвіл на перебування на строк, визначений рішенням Ради ЄС. Зараз — до 4 березня 2028 року. Індивідуального рішення у вашій справі не існує, тому й нема чого скасовувати; завершується загальний режим.

• Тимчасовий захист не визнає вас біженцем і не породжує прав за Женевською конвенцією
• Він не веде безпосередньо до безстрокового статусу за пільговою нормою § 26 абз. 3 AufenthG — та розрахована на § 25 абз. 1 і 2, тобто на визнаних біженців і осіб із субсидіарним захистом; володільцю § 24 доступний § 26 абз. 4, на розсуд відомства і з умовами § 9
• Він не вирішує питання про те, що станеться при поверненні

Зате він дає те, чого не дає процедура притулку: негайний доступ до ринку праці, свободу від Anhörung, відсутність ризику відмови. Це суттєвий набір, і ним не варто розкидатися.

Статус біженця: § 3 AsylG і Женевська конвенція

Основа — Конвенція про статус біженців, підписана в Женеві 28 липня 1951 року, і Нью-Йоркський протокол 1967 року, який зняв початкові часові та географічні обмеження.

Стаття 1A(2) Конвенції визначає біженця як особу, яка внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознакою раси, віросповідання, громадянства, належності до певної соціальної групи чи політичних переконань перебуває поза країною своєї громадянської належності і не може або не бажає користуватися захистом цієї країни. § 3 абз. 1 AsylG відтворює це визначення в німецькому праві майже дослівно.

Розберімо конструкцію за елементами, бо кожен із них — самостійна умова, і досить провалити одну.

• Обґрунтовані побоювання — не абстрактний страх, а розумна ймовірність переслідування при поверненні. Стандарт: beachtliche Wahrscheinlichkeit, істотна ймовірність
• Переслідування — не будь-які неприємності, а дії певної тяжкості
• Одна з пʼяти ознак: раса, релігія, громадянство, належність до певної соціальної групи, політичні переконання. Це закритий перелік, війна сама собою до нього не входить
• Звʼязок між переслідуванням і ознакою (§ 3a абз. 3 AsylG): треба довести, що переслідують саме через неї. Це вузьке місце більшості справ
• Відсутність захисту своєї держави: вона не може або не хоче захистити

§ 3 абз. 2 AsylG містить підстави виключення: тяжкі неполітичні злочини, злочини проти миру, воєнні злочини, злочини проти людяності, дії проти цілей і принципів ООН. Хто під них підпадає, статусу не отримає за жодних обставин.

Що вважається переслідуванням

Німецький закон деталізує це в чотирьох параграфах.

§ 3a AsylG — дії переслідування. Абзац 1: дії мають бути настільки серйозними за своєю природою чи повторюваністю, що становлять тяжке порушення основних прав людини, або бути кумуляцією заходів, зіставною за тяжкістю. Абзац 2 перелічує приклади: фізичне чи психічне насильство; дискримінаційні правові, адміністративні, поліцейські чи судові заходи; непропорційне або дискримінаційне переслідування чи покарання; відмова в судовому захисті; і — пункт 5 — переслідування або покарання за відмову від військової служби в конфлікті, якщо служба включала б вчинення злочинів, що підпадають під підстави виключення за § 3 абз. 2.

Запамʼятайте цей пункт 5. Він центральний для теми відмовників.

§ 3b AsylG — ознаки переслідування. Важливо: поняття політичних переконань охоплює думки, переконання і погляди незалежно від того, чи діяла особа відповідно до них. Досить, щоб субʼєкт переслідування приписав вам ознаку.

§ 3c AsylG — субʼєкти переслідування: держава, партії чи організації, що контролюють територію, а також недержавні актори, якщо держава не може чи не хоче надати захист. § 3d — субʼєкти захисту, § 3e — внутрішня альтернатива захисту.

Субсидіарний захист: § 4 AsylG

Це те, що зазвичай виявляється релевантнішим для людей, які тікають від війни.

§ 4 абз. 1 AsylG: право на субсидіарний захист має іноземець, який навів вагомі підстави вважати, що йому в країні походження загрожує серйозна шкода. Серйозною шкодою вважається смертна кара або її виконання; катування або нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження або покарання; серйозна індивідуальна загроза життю або фізичній недоторканності цивільної особи внаслідок свавільного насильства в межах міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту.

Третій пункт — той самий «воєнний». І навколо нього вибудувано важливу європейську практику.

Справа Elgafaji (C-465/07, рішення від 17 лютого 2009 року): загроза має бути індивідуальною, але водночас у виняткових ситуаціях рівень свавільного насильства може досягати такого ступеня, що сама присутність особи на території створює реальний ризик. Що вищий загальний рівень насильства, то менше індивідуальних чинників треба довести. У доктрині це називають ковзною шкалою.

Справа CF і DN проти Німеччини (C-901/19, рішення від 10 червня 2021 року): не можна зводити оцінку до суто кількісного критерію, наприклад до співвідношення числа жертв і населення регіону. Потрібне всебічне врахування всіх обставин конкретної справи, включно з інтенсивністю боїв, географією, застосовуваними методами ведення війни, станом інфраструктури.

Для українського контексту це означає ось що: оцінка ведеться за регіоном, а не за країною. Ситуація в прифронтовому регіоні і в західній області оцінюються по-різному, і це не свавілля відомства, а логіка норми.

Заборони вислання: § 60 абз. 5 і 7 AufenthG

Третій рівень. Він не дає статусу захисту в сенсі AsylG, але забороняє вислання.

§ 60 абз. 5 AufenthG: вислання неприпустиме, якщо із застосування Європейської конвенції з прав людини випливає, що воно неприпустиме. Ключова — стаття 3 ЄКПЛ: заборона катування і нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження. Практика ЄСПЛ поширює її на ситуації крайньої матеріальної скрути: якщо повернення прирікає людину на умови, несумісні з людською гідністю, вислання заборонене.

§ 60 абз. 7 AufenthG: заборона за істотної конкретної небезпеки для життя, здоровʼя або свободи. Класика — тяжке захворювання, лікування якого в країні призначення недоступне або фактично недосяжне для цієї людини. Закон формулює високий поріг, і вимоги до медичних документів жорсткі: довідка «пацієнт потребує лікування» тут не працює, потрібні докладні висновки.

За визнання заборони вислання видається дозвіл на перебування за § 25 абз. 3 AufenthG. Якщо його з якихось причин не видають — Duldung.

Non-refoulement: чому це працює завжди

Принцип невислання — найстійкіша конструкція в усій цій будівлі, бо він закріплений одразу в кількох джерелах, і щонайменше одне з них не допускає винятків узагалі.

• Стаття 33 Женевської конвенції: держави не висилають і не повертають біженців на кордони територій, де їхньому життю або свободі загрожує небезпека за конвенційними ознаками. Абзац 2 передбачає винятки — загроза безпеці країни, засудження за особливо тяжкий злочин
• Стаття 3 ЄКПЛ: винятків немає жодних. ЄСПЛ послідовно, починаючи зі справи Soering (1989) і далі у Chahal v. UK (1996) та Saadi v. Italy (2008), підтверджував абсолютність заборони
• Стаття 19 абз. 2 Хартії основоположних прав ЄС: нікого не може бути вислано, видворено або екстрадовано до держави, де існує серйозний ризик смертної кари, катування чи іншого нелюдського поводження
• Стаття 3 Конвенції ООН проти катувань

У німецькому праві все це вмикається через § 60 абз. 5 AufenthG і через § 4 AsylG. Практичний сенс: навіть людина, якій відмовлено в усіх статусах, не може бути вислана туди, де їй загрожує поводження за статтею 3 ЄКПЛ. Перевірка цього — обовʼязкова частина процедури, а не люб’язність.

Внутрішня альтернатива захисту: § 3e AsylG

Норма, про яку мало говорять, а вона в українських справах може виявитися вирішальною.

§ 3e AsylG і § 4 абз. 3 щодо субсидіарного захисту: статус не надається, якщо в частині країни походження в особи немає обґрунтованих побоювань переслідування або є доступ до захисту, і вона може безпечно й легально туди потрапити, бути туди допущена і від неї розумно очікувати, що вона там оселиться.

Стосовно України відомство може міркувати так: небезпека існує у прифронтових областях, але західні області відносно спокійні, отже, є внутрішня альтернатива. Заперечення, які тут працюють:

• «Розумно очікувати поселення» — не те саме, що «технічно можливо доїхати»; враховуються житло, засоби для існування, доступ до медичної допомоги, наявність звʼязків
• Ракетні удари по всій території країни ставлять під сумнів саму наявність безпечної частини
• Якщо джерелом небезпеки є держава, наприклад у справах про мобілізацію, внутрішня альтернатива логічно виключена: державний апарат діє на всій території

Останній пункт важливий і часто вирішує справу. Від органу, який діє в масштабах усієї країни, всередині країни не сховаєшся.

Мобілізація і відмова від військової служби

Почнімо з того, що треба прийняти як відправну точку: сам собою військовий обовʼязок переслідуванням не є. Це визнано і в міжнародному праві біженців, і в практиці ЄСПЛ, і в німецькій судовій практиці. Держава має право мати армію, має право призивати громадян і має право встановлювати покарання за ухилення. Вирок за ухилення сам собою — не переслідування.

Захист виникає не з факту призову, а з додаткових обставин. Їх кілька, і вони різної сили.

• § 3a абз. 2 № 5 AsylG: покарання за відмову від служби є дією переслідування, якщо служба включала б участь у злочинах, що підпадають під § 3 абз. 2 AsylG. Це потребує звʼязку між конкретною службою і протиправними діями; абстрактного посилання на характер конфлікту недостатньо
• Непропорційність або дискримінаційність покарання (§ 3a абз. 2 № 2 і 3): якщо покарання несумірне, застосовується вибірково за ознакою етнічної належності, мови, регіону чи політичної позиції, або умови утримання досягають порогу статті 3 ЄКПЛ
• Приписані політичні переконання (§ 3b абз. 2): якщо держава розцінює відмову як політичну опозицію і переслідує саме за це
• Відсутність реальної можливості альтернативної служби: інститут в українському законодавстві є, але за наявними повідомленнями в умовах воєнного стану його практичне застосування для мобілізованих украй обмежене
• Індивідуальні обставини: стан здоровʼя, єдиний годувальник, опіка над особою з інвалідністю, конкретні погрози на адресу заявника

Зазначимо окремо: будувати справу винятково на статті 4 Основного закону Німеччини не варто. Свобода совісті — змістовне тло, а не правова підстава для статусу. Чому це так, докладно розібрано у статті «Що насправді гарантує стаття 4 Основного закону Німеччини».

Практика Суду ЄС: Shepherd і EZ

Два рішення, які треба знати кожному, хто береться за цю тему серйозно.

Shepherd (C-472/13, рішення від 26 лютого 2015 року). Андре Шепард — американський військовослужбовець, який дезертирував у Німеччині, щоб не повертатися до Іраку. Суд ЄС дав розгорнуте тлумачення норми про відмову від військової служби. Основні висновки: норма охоплює весь військовий персонал, включно з логістикою і забезпеченням, а не лише тих, хто безпосередньо бере участь у бойових діях; потрібна розумна ймовірність того, що особа сама була б залучена прямо чи опосередковано до вчинення відповідних злочинів; враховується, чи вичерпав заявник наявні законні процедури відмови. Рішення доволі вимогливе до заявника: не «у цій війні бувають злочини», а «я з розумною ймовірністю виявився б до них причетним».

EZ проти Німеччини (C-238/19, рішення від 19 листопада 2020 року). Сирієць, який залишив країну, щоб уникнути призову. Ключові положення: в умовах громадянської війни в Сирії, де відмова від служби законними способами неможлива, існує сильна презумпція, що відмова повʼязана з однією з підстав переслідування. Формалізованої відмови не потрібно там, де право країни походження взагалі не передбачає можливості відмови. Сам факт ухилення може бути достатнім для того, щоб держава приписала особі опозиційні переконання.

Це рішення цитують найчастіше — і найчастіше з викривленням.

Як це уточнив BVerwG

Федеральний адміністративний суд Німеччини виніс 19 січня 2023 року кілька рішень, зокрема 1 C 53.21 і 1 C 22.21, які розставили акценти.

Суд визнав: сильна презумпція зі справи EZ справді існує. Але вона не звільняє від індивідуальної перевірки і діє всередині загального стандарту судового переконання за § 108 VwGO, а не нижче за нього. Суд відхилив підхід нижчої інстанції, за якого статус визнавався на дифузній фактичній основі, недостатній для повного судового переконання. Потрібне дослідження всіх значущих обставин: особистої ситуації заявника, політичного, правового і судового контексту країни походження, правдоподібності звʼязку між дією переслідування та його підставою.

Практичний переклад: цитата з EZ сама собою справи не виграє. Вона задає рамку міркування, всередині якої треба вибудувати конкретні факти про конкретну людину. І ще одне: Shepherd і EZ — справи про інші конфлікти. Перенесення висновків на український контекст не автоматичне. Україна — держава, яка веде оборонну війну на своїй території, що фактично відрізняє ситуацію від сирійської. Як це співвідношення оцінюють німецькі суди щодо українських заявників — питання практики, що формується.

Індивідуальний розгляд на практиці

Заява подається особисто у відділенні BAMF. Видається Aufenthaltsgestattung — дозвіл на перебування на час процедури, не дозвіл на проживання. Діє розподіл по землі і, як правило, обовʼязок проживання у визначеному місці.

Центральний елемент — Anhörung, особисте слухання за § 25 AsylG. Зазвичай кілька годин, із перекладачем, під протокол. Саме тут справа виграється або програється. Оцінюється правдоподібність розповіді (звʼязність, деталізованість, відсутність суперечностей), особиста достовірність і відповідність розповіді інформації про країну походження.

Що варто врахувати, ідучи на Anhörung:

• Готуйте документи заздалегідь — повістки, медичні висновки, листування, свідчення; зібране після відмови цінується нижче
• Переклади офіційних документів мають бути виконані присяжним перекладачем; відомство має право не прийняти аматорський переклад, і це регулярно стає причиною затримок
• Перевіряйте протокол: вам зобовʼязані зачитати його у зворотному перекладі, і це не формальність — розбіжності потім тлумачать проти вас
• Не перебільшуйте. Одне викрите перебільшення руйнує достовірність усієї розповіді, включно з правдивими частинами

Рішення BAMF оскаржується в адміністративному суді. Строки короткі — від одного до двох тижнів залежно від виду рішення, і вони преклюзивні. Пропуск строку оскарження, як правило, незворотний.

Механіка подання і підводні камені

Тут кілька технічних речей, які коштують дорожче, ніж здається.

§ 32a AsylG — спочивання процедури. Поки надано тимчасовий захист за § 24, процедура притулку спочиває. Абзац 2: заява вважається відкликаною, якщо протягом місяця після завершення строку дії дозволу на перебування особа не повідомить BAMF про бажання продовжити процедуру. Місяць — це дуже мало. Позначте собі цю дату окремо.

§ 10 AufenthG — блокувальна дія. Під час процедури притулку дозвіл на перебування, як правило, може бути виданий лише за наявності правової вимоги або за згодою вищої земельної інстанції. Після відмови з оцінкою «явно необґрунтовано» діють жорсткіші обмеження на видачу титулу до виїзду.

Звідси випливає висновок, який ми вважаємо практично найважливішим у всій статті: подання заяви про притулок може закрити або ускладнити перехід на трудовий чи сімейний дозвіл на перебування. Людина, яка «про всяк випадок» подає на притулок, маючи при цьому реальні шанси на § 18a або § 18b, може виявити, що ускладнила собі надійніший шлях. Тому послідовність дій така: спершу оцінити, чи є доступний титул за AufenthG, і лише якщо його немає, а індивідуальні підстави є, іти в процедуру притулку. Бажано з адвокатом і завчасно, а не в останній місяць.

Спірні питання

Місця, де усталеної практики немає.

• Переносність презумпції EZ на Україну. Контексти конфліктів різняться суттєво, і усталеної практики німецьких судів щодо українських справ про ухилення назвати не можна.
• Внутрішня альтернатива в західних областях України. Відомство посилається на неї регулярно; контраргументи існують, але результат залежить від конкретної справи і від суду.
• Оцінка умов утримання в українських місцях позбавлення волі стосовно статті 3 ЄКПЛ — предмет доведення в кожній справі, а не встановлений факт.
• Як застосовуватиметься § 32a AsylG, якщо тимчасовий захист буде припинено масово. Особливо незрозуміло, як відомства забезпечать дотримання місячного строку для мільйонів людей одночасно.
• Статистика щодо українських заявників нерепрезентативна: більшість українців у Німеччині в процедуру притулку взагалі не йдуть, перебуваючи в режимі § 24. Актуальні дані публікує BAMF у щомісячних і річних звітах.

Джерела

Матеріал спирається на чинні тексти та опубліковані рішення судів:

Asylgesetz, зокрема § 3 AsylG, § 3a AsylG, § 4 AsylG, а також §§ 3b, 3c, 3d, 3e, 25 і 32a AsylG; § 60 AufenthG і §§ 10, 25, 26, 60a, 81 Aufenthaltsgesetz; Конвенція про статус біженців 1951 року і Протокол 1967 року; Європейська конвенція з прав людини; Хартія основоположних прав ЄС; директива 2011/95/EU; рішення Суду ЄС Elgafaji (C-465/07), Shepherd (C-472/13), EZ проти Німеччини (C-238/19) і CF та DN (C-901/19); рішення BVerwG від 19 січня 2023 року — 1 C 53.21 і 1 C 22.21; рішення ЄСПЛ Soering (1989), Chahal (1996), Saadi (2008), Bayatyan (2011); статистика BAMF; база судових рішень asyl.net.

Часті запитання